Николай, прежде всего, расскажите, что собой представляет Due Diligence. Для чего нужна эта процедура?

Due Diligence (DD) – это проверка юридических составляющих всего бизнеса или его части. В целом она выполняет такую же проверочную функцию, как и, например, исследование при покупке бывшего в употреблении автомобиля. Возможно, вы не уверены в его качестве и просите своего друга-технаря или знакомого механика осмотреть машину: посмотреть под капот, днище, определить, не была ли она в аварии, и т. д. При этом ваш друг или знакомый все делает профессионально. То же самое происходит и при подготовке сделок по слиянию и поглощению: покупатель нуждается в достоверной информации относительно качества приобретаемого актива, причем в информации, подтвержденной независимым от продавца источником. DD практически всегда предшествует нормальной сделке по слиянию и поглощению.

В то же время область применения DD не исчерпывается только такими сделками. Бывают случаи, когда DD необходим для внутренней проверки эффективности коммерческой структуры. Обычно собственник сам заказывает эту процедуру. Иногда DD делается продавцом актива для того, чтобы оптимизировать его «товарные качества». До последнего времени были распространены так называемые «айпиошные DD» , когда перед выходом на биржу, особенно за рубежом, требовалось мнение квалифицированной национальной юридической фирмы относительно качества выводимого актива.

Как соотносится DD и правовой аудит?

Это синонимы, однако на практике принято различать помимо правового также налоговый, финансовый, иногда даже логистический DD. Наша компания ассоциируется прежде всего с правовым, т. е. с «Legal DD».

Таким образом, речь идет о проверке, в рамках которой устанавливается правильность юридической истории актива?

Да, именно так. Обычно разговор относительно качества актива интуитивно понятен даже не-юристу. Продавец, стремясь продать этот актив подороже, заявляет, что он надлежащего качества. Покупатель, вполне объяснимо не доверяя продавцу в этом существенном моменте, проверяет верность декларации или гарантии, которую дал продавец. Поэтому мы, например, разработали в практике нашей фирмы регламент правового аудита, в соответствии с которым все начинается с элементарного декларирования продавцом состава предприятия. Как в налоговой инспекции, продавец сначала нам, без проверки с нашей стороны, просто называет, сколько у него объектов недвижимости, какова структура собственности, сколько человек работает в штате, не было ли случаев неблагоприятных проверок государственными органами и т. д. После этого, основываясь на декларации продавца (она так и называется – «декларация для правового аудита»), а также на данных из независимых источников, к которым мы прибегаем (это госорганы, интервью с работниками предприятия), мы проверяем, правильно ли нам все было сказано.

Могли бы Вы рассказать об истории появления DD?

Перевести на русский язык «калькой» этот термин достаточно трудно. Потому что дословно DD с английского – это «должное тщание», «должная осмотрительность». Как юридическая услуга и продукт юридического бизнеса DD начал оформляться во второй половине 19 века, когда крупнейшие игроки на западном юридическом рынке начали практиковать продажу этой услуги деловым предприятиям нарождающегося капитализма. Рынок DD стал особенно расти после кризиса 1929 года, который стал катализатором огромного количества сделок по слияниям-поглощениям и переделу собственности.

Сейчас можно говорить о том, что с тех пор данная практика получила серьезное развитие и ушла далеко вперед. Появляются даже монографии, посвященные стилю мышления юристов, занимающихся DD, оформительской части, тому, как правильно делать документы, на английском языке есть даже работа, которая называется «Искусство Due diligence».

Правда, у нас в России таких традиций пока нет, и каждая фирма, занимающаяся этой практикой, использует свой подход при подготовке заключения. А вот на Западе с этим все строже, и даже простая перестановка слов в заключительной части отчета может иметь решающее значение. В других же сферах аудита, прежде всего в бухгалтерском, в России все формализовано и упорядочено, есть официальная форма заключения, и от того, на каком месте стоит тот или иной вывод, будет зависеть и оценка практики предприятия в целом. Мои коллеги из аудиторских компаний утверждают, что даже изменение порядка слов в заключении аудитора – это серьезное профессиональное нарушение.

Вы считаете, формализация таких заключений действительно нужна? Как к этому подходят на Западе?

Мне кажется, это вопрос из области психологии. Клиенты на Западе привыкли читать определенные бумаги в определенном виде. Знаете, это то, как кодируется и декодируется информация. У нас в России это иногда называется профессиональными стереотипами: мы, юристы, предпочитаем читать документы, написанные только в соответствующем стиле. По своей сути, мы стремимся излагать свои заключения на бумаге тоже именно в этом стиле, этим языком. Юридический департамент крупной компании – это наш непосредственный клиент с точки зрения коммуникации, а корпоративные юристы тоже привыкли читать деловые бумаги, составленные определенным образом. Поэтому если мы каждый раз будем делать для них эссе, творческое по форме и содержанию, у нас неминуемо возникнут проблемы с пониманием.

Безусловно, и в нашей стране идет процесс формализации. Я надеюсь, что в ближайшие 10 лет он оформится окончательно. У аудиторов есть профессиональные правила – стандарты аудиторской деятельности, они утверждены в том числе и Министерством финансов РФ. Но ряд западных компаний, например фирмы «большой четверки», повышают эти требования и создают еще более строгие внутренние стандарты аудиторской деятельности. Так, в них, помимо прочего, прописывается, что следует понимать под той или иной формулировкой. У нас в юридическом бизнесе такого пока нет. Но я предполагаю, что, может быть, через год-два, и в России будет создана ассоциация правовых аудиторов, постепенно начнут вырабатываться и согласовываться такие стандарты. Их обязательность будет диктоваться не сверху, государством, а снизу – волей юридического сообщества, основанной на приоритетах клиентов. Если подобная услуга будет востребована на юридическом рынке, то рано или поздно мы все к этим стандартам придем.

Известно, что методики «классического» аудита допускают построение выводов о качестве бухгалтерской отчетности на основе некоторого количества выборочных исследований. Допустим ли такой подход при проведении правового аудита?

Действительно, технология финансового аудита предполагает, что если проверить заданное количество документов (операций) по определенной методике, в соответствии с утвержденным стандартом, и убедиться, что там все хорошо, то по этим документам можно делать заключение о соответствии установленному порядку всей финансовой деятельности в целом. Это допущение оговаривается и в стандартах, и в законодательстве об аудите, да и в самом заключении по результатам аудиторской проверки написано: есть основание считать, что это именно так. Применимо ли это правило к юридическому DD? Может ли у наших клиентов возникнуть интерес к тому, чтобы получить заключение с такими оговорками? Или это должна быть только сплошная проверка, вплоть до запятых?

Кризис в экономике дает импульсы для развития подобных юридических техник, в том числе и в сфере правового аудита. В моду входит так называемый «DD light»: DD проводится не сплошным методом, а путем предварительного установления «порогов отсечения» – по ценам, по количеству, по функциональному назначению тех или иных частей актива. Классический пример такой проверки: продавец говорит: «Коллеги, у меня сейчас нет времени на полноценный DD, надо срочно совершать сделку, пока есть конъюнктура на рынке. Поэтому проверьте мне, пожалуйста, только договоры поставки с ценой отсечения более 100 млн рублей и только объекты недвижимости, оцененные по бухгалтерскому учету как первые 20 по стоимости, т. е. самые важные». Могут быть и другие способы определения того, что конкретно нужно проверить, например «30 процентов действующих договоров строительного подряда» и т. д. Есть разные методы, но общего подхода нет.

Общее же правило гласит, что основным в правовом аудите является метод сплошной проверки. С чем это связано? С тем, что в финансовом аудите допускается, в принципе, метод проецирования: если все нормально на произвольно выбранных участках, то, скорее всего, финансовые числовые показатели и на других участках будут такими же либо сопоставимо такими же. К сожалению, в правовом аудите, на мой взгляд, это не так. Например, право собственности на объекты недвижимости могло быть оформлено разными юристами и с разным качеством. Так что мы всегда стремимся к полноценному аудиту, но в то же время понимаем, что клиент платит и поэтому имеет право самостоятельно определять объем нашей работы. При этом мы всегда оговариваем, что, безусловно, частичный аудит в правовой сфере несет для него определенные риски.

Вы уже говорили об аудиторском заключении. Можно немного подробнее рассказать об этом документе?

В самом общем виде заключение о результатах правового аудита представляет собой типографский текст, обычно объемом от 300 до 700 страниц, по своему содержанию он достаточно клиширован. Надо отметить, что, несмотря на элемент творчества, который, конечно, сопутствует каждому новому проекту, сам по себе результат аудита стандартизирован и прогнозируем. Это – требование рынка, потому что непонятный креатив может сыграть с вами злую шутку. Клиент ожидает увидеть результат, который можно понять и применить. А для этого заключение должно обладать тремя качествами.

Первое: оно должно быть фактологическим. Это не общее рассуждение, заключение должно быть основано на фактах, как судебное решение.

Второе: оно должно быть аналитическим. Факты должны связываться в единую цепочку рассуждения – это то, что у юристов называется правовой квалификацией. Недостаточно заявить о том, что договор не подписан или подписан неуполномоченным лицом. Недостаточно заявить, что сделка может быть признана недействительной – само по себе это выражение ничего не говорит клиенту. Вы должны сказать ему, что именно он потеряет в результате приобретения актива, в истории которого есть такая сделка.

Третье: отчет должен быть написан языком, понятным для клиента. Может быть, конечно, не весь: в конце концов, это семисотстраничный труд, руководство компании-клиента, вполне возможно, не будет читать его целиком. Для него мы готовим так называемое «summary» – итоговое резюме на трех страницах, в котором в сжатой форме излагаем суть проблемы или отсутствие таковых. Читая это краткое заключение, топ-менеджмент может сказать своим юристам: «Проверьте этот абзац – что конкретно там имели в виду наши аудиторы?». Все остальные страницы нашего отчета предназначены именно для юристов клиента, которым этот документ нужен для работы. В дальнейшем детали забываются, и документ, фиксирующий результаты, просто необходим.

За рубежом, насколько мне известно, несколько иная практика. Так, мы нанимаем субконсультантов, например, на Кипре, просим их ответить на несколько вопросов, например – является ли конкретная компания надлежаще зарегистрированной с точки зрения кипрского законодательства. Обычно субконсультанты не пишут большие заключения, они просто отвечают: да, является. И все, точка. В общем, нам больше ничего и не надо, ведь мы знаем, что эти люди – профессионалы, они отвечают за результат своей репутацией и деньгами. Клиенту, в принципе, тоже не нужны дополнительные бумаги. Причем этот их ответ стоит столько же, сколько 200 страниц текста, выводом которого будет та же самая фраза: да, является. Почему же тогда мы, в России, пишем так подробно, прикладывая к summary аналитическую часть? По-видимому, это связано с нашими внутренними традициями. И дело не в том, что клиенту нужен документ, демонстрирующий нашу огромную проделанную работу. Просто, как я уже сказал, юристы клиента обычно хотят знать все, в том числе и первичную информацию – на случай, если через год, через два детали сделки забудутся, а надо будет срочно их восстановить. Поэтому в России краткая версия отчета (для топ-менеджмента клиента) не подменяет собой подробного заключения (для юристов клиента), а дополняет его.

Очень часто аудиторы, кроме собственно подготовки заключений для внешних по отношению к компании пользователей, помогают также преодолеть проблемы в той же самой отчетности. Оказывают ли такие услуги правовые аудиторы?

Этот вопрос связан с психологией клиента и его восприятием наших услуг. Для него сам по себе аудит – не самоцель. Он нанимает нас не для того, чтобы мы ему сочинили красивый многостраничный трактат о том, как все плохо на предприятии, которое он предполагает купить, а для того, чтобы помимо «постановки диагноза» мы предложили бы и «курс лечения». Поэтому, что касается практики в нашем адвокатском бюро, мы всегда сопровождаем любое обозначение риска практическими рекомендациями, которым клиент в дальнейшем может следовать, и эти советы, на наш взгляд, позволят ему наиболее безопасно минимизировать риски.

Ряд таких рисков можно вообще устранить на этапе проверки. Нередко в нашей практике имеет место так называемый лояльный аудит. Это тоже, я считаю, уже профессиональный термин, подразумевающий ситуацию, при которой проверка проводится при наиболее комфортных условиях для проверяющего. В данном случае проверяемое предприятие «заинтересовано продаться» наиболее выгодно и поэтому всячески содействует юристам, проводящим проверку. Мы встречаем полное взаимопонимание со стороны топ-менеджмента, руководства, а также исполнителей: бухгалтеров, финансистов, юристов и т. д. При таком подходе, если использовать научные аналогии, мы проводим своеобразную предзащиту нашего заключения еще на стадии проверки. Так как у нас нет желания доводить до сведения клиента информацию о тех рисках, которые можно легко устранить, мы просто обозначаем представителям проверяемого предприятия, что у них есть проблема, так сказать, машем перед ними флажком и говорим: «Коллеги, не вступая с вами в профессиональный спор относительно того, есть ли такой-то риск или нет, мы предполагаем, что этот риск есть, но он устраним, и при желании вы можете его исправить до того, как мы вышлем отчет клиенту».

Знаете, по статистике 70% таких рисков – легко устранимы. Что-то вроде «штатное расписание не подписано»: на очень многих предприятиях оно вообще хранится только в компьютере, хотя это прямое нарушение трудового законодательства, ведь подобные документы должны быть в наличии еще и в материальном виде. Мы как аудиторы не обязаны, в общем-то, понуждать проверяемое предприятие к этому исправлению, однако и забивать голову клиенту рисками, которые, очевидно, вполне устранимы, если на то есть добрая воля проверяемых, безусловно, не станем. Мы следуем задаче – упростить картинку для клиента, выделив главное. Поэтому, отвечая на ваш вопрос о том, должны ли аудиторы исправлять проблемные ситуации, я скажу: нет, не должны, но, зная потребности клиента, мы это обычно делаем, исходя из простого здравомыслия. В нашей фирме это своеобразный внутренний профессиональный стандарт.

Большое предприятие – это тысячи разных правоотношений. Что именно проверяют аудиторы?

Лично моя практика правового аудита сложилась за последние 6 лет. Много это или мало? По меркам мировых стандартов – это очень немного, но по российским – этого достаточно, чтобы накопить определенный опыт. По мере развития практики нам удается наращивать объем и глубину проверки.
Наши задачи – это проведение переговоров в форме интервью, юридический анализ документов и поиск противоречий между собранными таким образом сведениями.

Что касается конкретно тех юридических областей, которыми мы занимаемся, то здесь можно выделить историю создания проверяемой компании, корпоративные отношения, сделки, имеющиеся споры, трудовые отношения, права на имущество (в том числе недвижимость и объекты интеллектуальной собственности), соблюдение норм экологического и лицензионного законодательства, а также правил промышленной безопасности предприятия.

В нашей команде данные компетенции распределены между подгруппами. Эта исторически сложившаяся комбинация уже показала свою эффективность. Сотрудники «затачиваются» под то, чем занимаются, они становятся экспертами в своих отраслях. Если подобная практика будет развиваться и дальше, то, конечно, это сегментирование также будет расти.

Проверка остальных аспектов работы компании обычно согласовывается с клиентом отдельно. Если клиент нанимает специализированную аудиторскую компанию, то налоговый аудит в сферу наших задач мы уже не включаем. По этой же причине мы обычно не занимаемся таможенным аудитом, хотя если нужно, можем работать в этом сегменте сами или с привлечением соответствующих консультантов. Также мы не проверяем фактическое состояние объектов недвижимости, потому что это означало бы, что мы должны ходить по всем углам всех цехов, измерять реальные объемы зданий на предмет их соответствия паспортам БТИ. На этом рынке, опять же, уже есть свои специализированные технические аудиторы, и, строго говоря, это неюридическая компетенция.

То есть получается, что юрист, занимающийся правовым аудитом, не обязан быть «универсалом», знатоком всех отраслей права, связанных с бизнесом?

Знаете, изначально он должен стремиться быть таковым. Мне приходится курировать работу всех сотрудников группы, поэтому, естественно, приходится быть в курсе всего. За мою карьеру мне пришлось проводить проверки по всем направлениям, которые были названы, и поэтому общая методическая поддержка и проверка результатов – это моя работа. Но, конечно, юристы не могут специализироваться «на всем», иначе получается, что они – знатоки «права вообще». А такого все-таки не бывает, каждый должен заниматься своим делом. Моя собственная специализация, например, это право, связанное с вопросами недвижимости и налогами.

Есть сферы бизнеса, правовое регулирование которых настолько запутано, что имеет множество неявных юридических нюансов и темных пятен. Разве можно проверить такие предприятия, не имея специального, индустриального опыта?

Все зависит от того, какими временными и человеческими ресурсами мы располагаем. Если у нас есть запас по времени, и вопрос в целом укладывается в рамки компетенции или близок к ним, то его можно изучить. В полном соответствии с международной практикой мы беремся за такую экспертизу, но резервируем для себя некоторое время. Подчеркну, что в международной практике это принято: в свое время я стажировался в США, и там нас ориентировали, что при разработке плана по проекту, сделке, обязательно резервируется обычно 2 недели на то, чтобы аудитор вошел в курс отраслевого («индустриального») законодательства. Например, у сферы телекоммуникаций одни правовые особенности, у лизинга сельхозтехники – другие, у транспортировки нефти – третьи. Естественно, в этом смысле просто необходимо какое-то время, чтобы изучить соответствующие специальные нормы.

Если времени нет, мы нанимаем субконсультантов, успешный опыт у нас также есть. Например, когда мы столкнулись с вопросами промышленной безопасности, то привлекли экспертов, которых, в общем-то, сложно назвать юристами, они, скорее, технари, знающие право, но они разбирались в нужной теме на самом высоком уровне. Теперь уже полтора года мы развиваем собственную практику по промбезопасности, у нас есть сотрудники, которые специализируются на этом, получают дополнительное образование, публикуют статьи и разрабатывают методику проверки. Поэтому я думаю, что специализация – это вопрос времени.

Доверяя внешним консультантам все секреты своего бизнеса, предприниматели и менеджмент компаний рискуют. Как клиенты могут застраховать свои интересы? Что, кроме репутации фирмы, может служить гарантией? Может ли подобное недоверие сдерживать развитие DD в нашей стране?

В лихие 90-е годы люди покупали целые предприятия после простого «визуального осмотра», не тратясь на услуги аудиторов. Так вот, самым главным стимулом для развития DD в России, как это ни печально, являются именно ошибки клиентов: когда, например, они покупали актив, который впоследствии у них отчуждался, причем по досаднейшим, с точки зрения юриспруденции, основаниям: «вдруг» оказывалось, допустим, что предприятие продавцу не принадлежало. Так что, думаю, никаких специальных мер по поддержке правового аудита в России принимать не надо, какая-то особая отраслевая реклама здесь тоже не требуется. О хороших профессиональных игроках в сфере правового аудита все равно слышат, и результаты их работы замечают. Они, как правило, выступают публично, их знают, их рекомендуют.

Что страхует клиента в отношениях с правовым аудитором? Первое, это то, о чем вы сказали, – деловая репутация. Конечно, нормальный аудитор никогда не пожертвует своим честным именем ради какой-то противоправной наживы, потому что в этом случае бизнес его разорится, к нему просто не пойдут клиенты. В более перспективном плане разные адвокатские образования предпринимают попытки, чтобы гарантировать клиенту отсутствие потерь в отношении качества оказываемой юридической услуги. Где-то используется профессиональное страхование: пока оно не является обязательным в России, но мы, скорее всего, к этому придем. Иногда в договорах прописываются лимиты ответственности юриста за качество проведенного аудита. Но все-таки самое главное, и об этом можно еще раз сказать, это репутация юриста, который не хочет потерять свой бизнес из-за одной неудачно проведенной сделки.

Бывает ли, что выводы аудиторов не совпадают с заключениями других юристов, не менее опытных и с отличной репутацией? Если да, как найти выход из такой ситуации?

Хороший вопрос. Мы постоянно сотрудничаем с коллегами, которые занимаются финансовым аудитом, так вот они всегда узнают заранее, есть ли у проверяемого актива предшествующие заключения крупнейших аудиторских организаций. И запрашивают их, если это разрешено с позиций конфиденциальности, тайны и т. д. Мы тоже обычно применяем эту тактику, с интересом читаем такие документы и, безусловно, не игнорируем их. Но напомню еще раз, что мы независимы от выводов, которые делаются в таких заключениях, потому что личной ответственности правового аудитора никто не отменял. Даже если мы видим подпись представителя квалифицированной, признанной в мире юридической фирмы, но не согласны с этим заключением, то будем делать свои выводы.

Зачастую, уже на встрече с клиентом, когда мы докладываем о результатах нашего аудита, возникает рабочая дискуссия по квалификации тех или иных сделок и иных фактов деятельности проверенного актива, например, между внутренним юридическим департаментом и аудиторами, либо между коллегами, которые проводили налоговый аудит, и правовыми аудиторами. В этом случае все происходит в рамках обсуждения, похожего на защиту диссертации. Мы отвечаем за каждое слово, которое пишем, поэтому готовы отстаивать свою позицию, в том числе в ходе споров с коллегами и оппонентами. Нередко клиент с нашего согласия раскрывает наш отчет и представителям проверяемой организации, чтобы далее вести конструктивные переговоры по цене и иным параметрам планируемой сделки. Тогда, естественно, случается спорить и с представителями контрагента. В нашей практике это происходит в 70% случаев, поэтому мы сразу ориентируемся на то, что любой наш вывод потенциально может стать предметом дискуссии, и мы должны быть к этому готовы.

Беседовал: Виталий Крец, главный редактор журнала «Юридический бизнес»